职工46岁就领养老金，之后再工作和用人单位建立的是劳动关系吗？
——未达法定退休年龄就办理退休手续，按月领取养老金，此后再入职新的公司，与新公司建立的是劳务关系而非劳动关系。
标签：劳动|劳动关系|劳务关系|内退
案情简介：
原告廖某（男性）于1970年出生，于2017年1月开始享受城镇企职工养老保险，2017年1月应领取养老金金额为2734.03元。
2019年7月4日，原告廖某与被告某公司签订固定期限劳动合同一份，期限自2019年7月4日至2022年12月31日，基本工资为1800元/月，工资随甲方的经济效益上下浮动。
原告廖某于2021年1月27日从被告某公司离职。廖某认为其系内退，其与公司建立的是劳动关系，公司应支付其加班费和经济补偿金，但与公司协商未果，故诉至法院。
主办律师：张兴建律师
法院认为：
一审法院（(2021)渝0109民初3262号）认定：原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，原告廖某自2017年1月享受城镇企业职工养老保险，此时其46岁，未达法定退休年龄，原告自述其系内退，故本院依照前述第八条的规定，认为原告廖某与被告某公司之间系劳动关系。
二审法院（（2021）渝01民终7578号）认定：关于廖某与某公司之间系何种法律关系问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条和第八条的规定，认定未达到退休年龄的内退人员与新的用人单位之间属于劳动关系应以劳动者未依法享受养老保险待遇或领取退休金为前提，本案中，廖某自述其系内退，结合本案证据可知，廖某在未达法定退休年龄的情况下从2017年1月即46岁开始享受城镇企业职工养老保险待遇。即使廖某属于未达到法定退休年龄的内退人员，也应综合考虑廖某属于已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员的情况，一审法院认定廖某与某公司之间系劳动关系确属不当，应予纠正。故某公司关于双方系劳动关系的上诉理由成立，廖某与某公司之间不属于劳动关系。
实务要点:
1.误载不害真意，用人单位与劳动者之间法律关系的确定，并非基于双方签订的是“劳动合同”或“劳务合同”这一书面文件，而是基于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第一条规定的用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等客观事实确定。
2.鉴于劳动关系和劳务关系不同的法律适用，劳动者享有的劳动条件和待遇存在较大差别，在用人单位与劳动者之间属于劳务关系的情况下，除非双方之间约定，否则劳动者无权主张《劳动法》规定的加班费、经济补偿金、赔偿金等款项。因此，用人单位在办理员工入职手续时，应注意核实劳动者的社会保险登记、缴纳情况，以便于准确定性双方关系性质。如遇未达法定退休年龄却办理了退休手续，并且按月领取了养老金的劳动者向公司主张加班费、经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资等基于劳动关系的主张的，用人单位应及时向仲裁员、法官或律师披露劳动者已退休的事实，避免因法律关系认定错误导致用人单位承担不必要的损失。
案例索引:
重庆市北碚区人民法院(2021)渝0109民初3262号，重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民终7578号，廖某与重庆某公司劳动争议案。
注：
原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)第七条和第八条已被《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第32条取代。